Acuerdo de confidencialidad (NDA): qué protege de verdad y qué no

El NDA no es el castigo. Es el requisito

Los formatos que circulan tratan el acuerdo de confidencialidad como una amenaza: firma esto para que te pueda demandar si hablas. Esa lectura deja fuera lo que de verdad hace el documento, porque en México un secreto industrial no existe sólo porque tú lo consideres secreto.

El artículo 163, fracción I de la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial define el secreto industrial como la información de aplicación industrial o comercial que su titular guarda con carácter confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros, y respecto de la cual haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a esa información.

El mismo artículo aclara qué no cuenta: la información del dominio público, la que resulte generalmente conocida o de fácil acceso dentro de los círculos donde normalmente se usa, y la que deba divulgarse por disposición legal o por orden judicial. El artículo 164 agrega tres casos que nunca son apropiación indebida: el descubrimiento independiente, el estudio o desmontaje de un producto que ya está a disposición del público, y la adquisición legítima de un tercero sin obligación de confidencialidad.

La cláusula que casi todos los formatos redactan mal

Es la definición de información confidencial. Los modelos gratuitos la resuelven con una fórmula que parece fuerte y es lo contrario: toda la información que la parte reveladora entregue por cualquier medio, en cualquier momento, de forma oral o escrita.

El segundo párrafo del artículo 165 de la misma ley dice que en los convenios donde se transmiten conocimientos técnicos, asistencia técnica o ingeniería se pueden establecer cláusulas de confidencialidad, las cuales deberán precisar los aspectos que comprenden como confidenciales. Precisar. Un contrato que declara confidencial absolutamente todo no precisa nada, y en un litigio el juzgador tiene que decidir sobre qué información concreta recayó la obligación.

• Por categorías, no por adjetivos. Listas de clientes con condiciones comerciales, márgenes por línea, planos, código fuente, tarifas negociadas. Cada negocio tiene tres o cuatro cosas que sí valen; nómbralas.
• Con una marca operativa. Que los archivos que entregues digan CONFIDENCIAL y que el acuerdo diga que así se identificarán. Es la prueba de que hubo acceso restringido y de que la otra parte fue prevenida.
• Con las exclusiones escritas. Dominio público, lo que la otra parte ya tenía y lo que desarrolle por su cuenta. No es generosidad: ya está en la ley, y ponerlo evita que la cláusula entera se discuta por excesiva.
• Con un plazo. Vigencia del acuerdo y, aparte, cuánto dura la obligación después. Una obligación perpetua sobre información que ya es pública no se ejecuta.

Prevenido: la palabra que abre la puerta penal

El artículo 166 obliga a abstenerse de divulgar a toda persona que, con motivo de su trabajo, cargo, profesión o relación de negocios, tenga acceso a un secreto industrial del cual se le haya prevenido sobre su confidencialidad. La misma frase reaparece donde más pesa: el artículo 402, fracción III tipifica como delito divulgar un secreto industrial conocido por esa vía, sin consentimiento de quien ejerce su control legal, habiendo sido prevenido de su confidencialidad, para obtener un beneficio o causar un perjuicio.

Ese "habiendo sido prevenido" es exactamente lo que prueba un NDA firmado y fechado. El artículo 403 fija la pena para las fracciones III a VI del 402: de dos a seis años de prisión y multa de mil a trescientas mil unidades de medida y actualización. Esos delitos se persiguen por querella de parte ofendida, así que nadie los va a investigar si tú no los denuncias.

Hay una cuarta vía, la del Código Penal Federal, que casi nunca conviene: el artículo 211 impone de uno a cinco años cuando el secreto revelado es de carácter industrial, pero la multa que fija —de cincuenta a quinientos pesos— no se ha actualizado desde 1931 y dice sola por qué hoy la ruta seria es la de la ley de propiedad industrial.

La pena convencional: cuatro reglas que cambian lo que puedes cobrar

Aquí es donde los formatos prometen lo que no pueden entregar. Cuatro artículos del Código Civil Federal gobiernan la cláusula penal, y tres suelen contradecir el contrato que se está firmando.

• Artículo 1840. Si estipulas una pena, no podrán reclamarse además daños y perjuicios. La cláusula tan común de "pena de X, sin perjuicio de los daños y perjuicios que se causen" pide las dos cosas y la ley da una.
• Artículo 1843. La cláusula penal no puede exceder ni en valor ni en cuantía a la obligación principal. Es el límite que vuelve discutible la pena de siete cifras metida en un acuerdo firmado antes de una primera reunión, donde no hay obligación principal con valor asignado.
• Artículo 1846. El acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación o el pago de la pena, pero no ambos, salvo que la pena se haya pactado por el simple retraso o por el cumplimiento defectuoso.
• Artículo 1842. El que sí juega a tu favor: al pedir la pena no estás obligado a probar que sufriste perjuicios, ni el deudor se libra probando que no los hubo. En una filtración, probar el daño es la parte imposible; por eso la pena convencional bien puesta vale más que una promesa de demandar por daños.

Con empleados el acuerdo sirve para otra cosa

La obligación ya existe sin firmar nada. El artículo 134, fracción XIII de la Ley Federal del Trabajo obliga a las personas trabajadoras a guardar escrupulosamente los secretos técnicos, comerciales y de fabricación de los productos en cuya elaboración concurran, y los asuntos administrativos reservados cuya divulgación pueda causar perjuicios. Y el artículo 47, fracción IX hace de la revelación de secretos de fabricación, con perjuicio de la empresa, una causa de rescisión sin responsabilidad para el patrón. Las dos no miden lo mismo, y la diferencia decide si el expediente aguanta: la del 134 se incumple con la divulgación que pueda causar perjuicio, la del 47 exige que el perjuicio haya ocurrido. Cómo se documenta eso está en el acta por revelar secretos de la empresa.

Entonces, ¿para qué firmarlo? Para probar dos cosas que la ley no prueba sola: qué información concreta era reservada y que a esa persona se le previno. Sin eso, la rescisión se discute en el terreno más incómodo, que es la palabra de uno contra la del otro.

Dos plazos que se pasan por alto. El artículo 517, fracción I dice que las acciones del patrón para despedir prescriben en un mes, contado desde el día siguiente a que se tuvo conocimiento de la causa: al descubrir una filtración, el reloj ya empezó. Y el artículo 47 obliga a dar aviso escrito con la conducta y las fechas, entregado personalmente en el momento del despido o comunicado al Tribunal dentro de los cinco días hábiles siguientes; su falta presume por sí sola la separación injustificada. Dónde encaja el acuerdo dentro del expediente laboral completo está en firma electrónica para recursos humanos.

La cláusula de no competencia que viene pegada

Muchos formatos aprovechan el NDA para prohibirle a la persona trabajar en el mismo giro durante dos años. Es la parte más débil del documento: el artículo 5o. de la Constitución impide vedar a alguien el trabajo lícito que le acomode salvo por determinación judicial cuando se ataquen derechos de tercero. Proteger información concreta es una cosa; impedirle a alguien ejercer su oficio es otra, y la segunda tiene mala historia en tribunales mexicanos. El artículo 167 de la ley de propiedad industrial ya cubre lo que en realidad te preocupa: es responsable quien contrata a una persona trabajadora o a un profesionista con el fin de obtener secretos industriales de quien lo empleaba antes.

Cuándo se firma, y por qué aquí la fecha pesa más

Antes de compartir. Suena obvio y es el error más frecuente: la junta se adelanta, se enseña el modelo financiero en pantalla y el acuerdo se firma tres semanas después. Ese documento no alcanza hacia atrás: lo que salió antes se enseñó sin acceso restringido, que es justo lo que pide el artículo 163.

Por eso este contrato se lleva bien con la firma electrónica. Lo que se pelea después no es el trazo: es cuándo cada parte quedó obligada y qué versión del anexo estaba adentro. El acuse resuelve las dos, con los campos que están desglosados en qué es un acuse de auditoría; cualquiera puede comprobar que el archivo no cambió en la página de verificación. Y si llega el día de la impugnación, lo que se juega está en qué pasa si impugnan tu firma.

1. 1Escribe qué información concreta vas a compartir. Ese párrafo es el acuerdo; el resto es forma.
2. 2Manda la liga antes de la primera junta, no después.
3. 3Marca como confidenciales los archivos que entregues y mándalos por un canal donde el acceso quede registrado.
4. 4Guarda el documento firmado y su acuse fuera de la plataforma.
5. 5Al terminar el proyecto, exige por escrito la devolución o destrucción de lo entregado.

Un acuerdo de confidencialidad se firma con firma electrónica simple sin problema: no es de los actos que exigen firma avanzada. La diferencia entre una y otra, y cuándo sí importa, está en firma simple o avanzada. Puedes mandar tus primeros 10 documentos sin costo desde tu cuenta gratuita. Si te quedas, el plan cuesta $399 MXN al mes e incluye 500 documentos.

De dónde salen las citas

• Ley Federal del Trabajo, en el texto vigente que publica la Cámara de Diputados.
• Código Civil Federal, en el texto vigente que publica la Cámara de Diputados.