Cómo redactar un acuerdo de confidencialidad para proteger tecnología en México

Lo que la ley protege, y las tres condiciones

En México la tecnología que no se patenta se protege como secreto industrial, y el Título Tercero de la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial es el que la define. El artículo 163, fracción I, llama secreto industrial a «toda información de aplicación industrial o comercial que guarde la persona que ejerce su control legal con carácter confidencial, que signifique la obtención o el mantenimiento de una ventaja competitiva o económica frente a terceras personas en la realización de actividades económicas y respecto de la cual haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a dicha información».

Léelo como una lista de tres requisitos acumulativos. Si falta uno, no hay secreto industrial que reclamar, y entonces el NDA sólo te da una acción contractual contra quien firmó: nada contra un tercero. Qué fuerza tiene esa acción contractual, y qué prueba hace falta, está en qué es el valor probatorio y el valor probatorio de una firma electrónica en juicio. El mismo artículo aclara que la información puede constar «en documentos, medios electrónicos o magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas o en cualquier otro medio conocido o por conocerse», así que el formato nunca es el problema; un documento firmado en línea cumple igual, como explica es legal firmar con el dedo en el celular. Y excluye expresamente lo que es del dominio público, lo que «resulte generalmente conocida o de fácil acceso para personas dentro de los círculos en que normalmente se utiliza dicha información», y lo que deba divulgarse por disposición legal o por orden judicial.

Hay una salvedad que conviene conocer antes de un trámite: la información que el titular entrega a una autoridad para obtener licencias, permisos, autorizaciones o registros no se considera por eso en el dominio público ni divulgada por disposición legal. O sea que presentar tu documentación técnica ante una autoridad no quema el secreto. Donde sí hay que cuidar la entrega es con datos personales de por medio, y eso tiene su propia obligación: qué es el aviso de privacidad.

La cláusula que la ley te pide escribir con precisión

El artículo 165 permite que quien ejerce el control legal del secreto lo transmita o autorice su uso a un tercero, y pone a cargo del usuario autorizado la obligación de no divulgarlo por ningún medio. Su segundo párrafo es el que debería estar pegado en la pared de cualquiera que redacte NDAs en México: «En los convenios por los que se transmitan conocimientos técnicos, asistencia técnica, provisión de ingeniería básica o de detalle, se podrán establecer cláusulas de confidencialidad para proteger los secretos industriales que incluyan, las cuales deberán precisar los aspectos que comprenden como confidenciales».

Deberán precisar. Esa es la instrucción, y es lo contrario de la cláusula que casi todo el mundo copia, la que declara confidencial «toda la información, oral o escrita, presente o futura, que las partes se comuniquen». Una definición total es una definición vacía: cuando llega el pleito, el que firmó dice que no sabía qué era secreto y el juez tiene que decidir sin ayuda. Un anexo de dos páginas que enumere los repositorios, los módulos, los planos, los parámetros de proceso y las listas de proveedores hace más trabajo que diez páginas de preámbulo. El documento base está en el acuerdo de confidencialidad, y si lo que te llegó es un NDA ajeno y en inglés, lo que hay que revisar está en me mandaron un NDA en inglés, ¿vale en México?.

A quién alcanza la obligación sin firmar nada

El artículo 166 amplía el círculo más de lo que la gente supone: «Toda aquella persona que, con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a un secreto industrial del cual se le haya prevenido sobre su confidencialidad, deberá abstenerse de divulgarlo, sin consentimiento de la persona que ejerza su control legal, o de su usuario autorizado». La bisagra es «del cual se le haya prevenido»: la obligación nace de la advertencia, no sólo del contrato. Por eso conviene que la prevención quede por escrito y fechada para cada persona que toca el secreto, incluidos becarios, proveedores y el despacho que audita.

Y el artículo 167 apunta al otro lado de la mesa: será responsable en términos de esa ley «la persona física o moral que contrate a una persona trabajadora que esté laborando o haya laborado o a una persona profesionista, asesora o consultora que preste o haya prestado sus servicios para otra persona, con el fin de obtener secretos industriales de ésta», y también quien por cualquier medio ilícito obtenga información que contemple un secreto industrial. Contratar al desarrollador del competidor por lo que trae en la cabeza tiene nombre en la ley.

Lo que el NDA no puede impedir

El artículo 164 dice qué no es apropiación indebida, y ahí se cae la mitad de las expectativas de un NDA mal explicado. No lo es el descubrimiento o la creación independientes de la información que se reclame como secreto. No lo es «la observación, el estudio, el desmontaje o el ensayo de un producto u objeto que se haya puesto a disposición del público o que esté lícitamente en posesión de quien obtiene la información», siempre que esa persona no esté sujeta a ninguna obligación de confidencialidad sobre el secreto. Y no lo es adquirir la información de otra persona de manera legítima, sin obligación de confidencialidad y sin saber que era un secreto industrial.

Traducido a decisiones: si tu ventaja vive en algo que se deduce abriendo el producto que ya vendes, el NDA no la protege y la patente sí podría. Si vive en el proceso, en los parámetros, en el modelo entrenado o en el código que nunca sale de tu servidor, el secreto industrial es la vía correcta, y entonces todo depende del tercer requisito del 163. El contrato con quien desarrolla también importa: el contrato de servicios con una empresa extranjera y, en inglés, the development contract with developers in Mexico y an NDA with a Mexican supplier.

Y el litigio no te obliga a enseñar el secreto

Es el miedo que frena a muchas empresas: demandar y tener que exhibir lo que proteges. El artículo 169 está escrito para eso, y conviene leerlo con tu abogado antes de decidir que no hay nada que hacer. Lo que sí se puede preparar de antemano es el expediente: cómo se que un contrato firmado en línea no lo van a cambiar y la constancia de conservación NOM-151, que acredita que un archivo no cambió desde una fecha.

Las ocho cláusulas que sí cambian el resultado

1. 1Definición por enumeración, en un anexo. Repositorios, módulos, planos, fórmulas, parámetros, listas. Es lo que el artículo 165 llama precisar los aspectos comprendidos.
2. 2Marcado. Cómo se identifica lo confidencial —encabezado, etiqueta, carpeta— y qué pasa con lo que se dice de viva voz en una junta.
3. 3Acceso restringido, con nombres. Quién puede verlo del lado del receptor, y el compromiso de prevenir por escrito a cada persona, que es lo que activa el artículo 166.
4. 4Devolución y borrado, con plazo y con constancia de que se hizo.
5. 5Exclusiones del artículo 164, escritas tal cual. Un NDA que las omite se lee como abusivo y pierde credibilidad frente a un juez.
6. 6Plazo. El de la obligación contractual, que puede sobrevivir a la relación; el secreto industrial no caduca por sí solo mientras siga cumpliendo el 163.
7. 7Consecuencia. Pena convencional cuantificada, además de los daños. Sin número, la discusión empieza desde cero, y una pena sin tope también se discute: conviene fijarla en una cantidad o en un porcentaje del valor del proyecto.
8. 8Lado laboral. Para el personal propio, la confidencialidad va en el contrato y en el reglamento interior: el reglamento interior de trabajo y la firma de enterado y qué papeles firma un trabajador el primer día. Revelar secretos de fabricación es causal de rescisión, y el expediente se arma con el acta de hechos y el acta administrativa.

Cómo se firma, y por qué la fecha importa aquí más que en otros documentos

En un pleito de secreto industrial la pregunta no es sólo si firmaron, es cuándo. Si la información se compartió antes del NDA, estás reclamando sobre algo que entregaste sin obligación de confidencialidad; si el NDA es anterior, el 166 ya corría. Lo que decide eso es la evidencia de la firma. En la materia civil el artículo 1803 del Código Civil Federal admite el consentimiento expreso manifestado por medios electrónicos; en la mercantil, el artículo 1298-A del Código de Comercio estima la fuerza probatoria de un mensaje de datos primordialmente por la fiabilidad del método con que fue generada, archivada, comunicada o conservada la información. Lo que debe traer ese expediente está en qué es un acuse de auditoría y qué debe traer y qué evidencia queda de que una persona firmó.

Con SignSolú el NDA se manda por WhatsApp desde tu número o por correo antes de la primera junta técnica, y la contraparte firma desde su teléfono sin abrir cuenta y sin pagar nada, así que no hay excusa para mandar el material primero y firmar después. El acuse guarda hora, dirección IP, dispositivo y la huella SHA-256 del archivo, y cualquiera comprueba después en la página de verificación que el documento no cambió, sin cuenta. Quien manda elige el idioma de cada firmante, lo que resuelve la junta con un proveedor de fuera. El plan gratis son 10 documentos sin caducidad y sin tarjeta; el flujo completo está en cómo funciona, y las dudas de validez en las preguntas legales frecuentes. Si son varios los que firman —el proveedor y dos de sus ingenieros—, el orden importa: mandar el mismo contrato a varias personas a la vez y firmar desde el celular sin instalar nada.

De dónde salen las citas

• Código de Comercio, en el texto vigente que publica la Cámara de Diputados.
• Código Civil Federal, en el texto vigente que publica la Cámara de Diputados.