Entra un socio extranjero a mi empresa: qué se firma antes de la notaría, y el reloj de 40 días que casi nadie conoce

Primero: comprobar que la actividad lo permite

La regla general es abierta. El artículo 4o. de la Ley de Inversión Extranjera dice que la inversión extranjera podrá participar en cualquier proporción en el capital social de sociedades mexicanas, adquirir activos fijos, ingresar a nuevos campos de actividad económica, abrir y operar establecimientos y ampliar o relocalizar los existentes, salvo por lo dispuesto en esa misma ley.

Ese «salvo» es lo que hay que revisar antes de cualquier conversación de valuación, porque si la actividad está acotada, el trato cambia de forma o no se puede hacer. Y una de las actividades reservadas es más común de lo que parece entre empresas chicas.

• Reservadas a mexicanos o a sociedades con cláusula de exclusión de extranjeros (artículo 6o.): el transporte terrestre nacional de pasajeros, turismo y carga, sin incluir los servicios de mensajería y paquetería; las instituciones de banca de desarrollo; y la prestación de los servicios profesionales y técnicos que expresamente señalen las disposiciones legales aplicables. El último párrafo del 6o. cierra las vueltas: la inversión extranjera no puede participar en esas actividades ni a través de fideicomisos, convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación u otro mecanismo que le otorgue control o participación alguna.
• Con porcentaje máximo (artículo 7o.): hasta el 10% en sociedades cooperativas de producción, y hasta el 49% en las actividades y sociedades que ese artículo lista.
• Con resolución favorable de la Comisión (artículos 8o. y 9o.): determinados supuestos en los que hace falta autorización antes de pasar de cierto porcentaje.

Una empresa de transporte de carga que busca socio extranjero está en el primer bloque, no en el tercero, y conviene saberlo antes de pagar una valuación. Si la empresa además mueve mercancía de terceros, el marco de su operación está en el valor declarado en un transporte.

El convenio entre socios: el 198 lo nombra, con un límite

Mucha gente cree que un acuerdo de accionistas es una figura importada que en México «no se usa». El artículo 198 de la Ley General de Sociedades Mercantiles dice lo contrario: sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales, los accionistas de las sociedades anónimas podrán convenir entre ellos una lista de cosas, y la lista es justo la que un inversionista extranjero va a pedir.

1. 1Opciones de compra o venta de acciones, incluidas las figuras que en inglés se llaman tag-along y drag-along: que un accionista sólo pueda vender si el comprador adquiere también una proporción de las acciones de otro en iguales condiciones; que uno pueda exigir a otro que venda cuando acepte una oferta en iguales condiciones; y que uno tenga derecho a vender o adquirir de otro a un precio determinado o determinable.
2. 2Obligaciones de suscribir y pagar cierto número de acciones a un precio determinado o determinable, que es como se documenta un compromiso de aportación por etapas.
3. 3Acuerdos para el ejercicio del derecho de voto en asambleas de accionistas.
4. 4Acuerdos para la enajenación de acciones en oferta pública, y otros de naturaleza análoga.

Y ahora el límite, que es la frase con la que termina el artículo y la que hay que entender antes de firmar: los convenios a que se refiere este artículo no serán oponibles a la sociedad, excepto tratándose de resolución judicial.

Qué significa «no oponibles a la sociedad»

Que el convenio obliga a los socios que lo firmaron, pero no obliga a la sociedad. Si un socio vota en contra de lo que prometió, el voto cuenta en la asamblea y lo que queda es una acción contra él por incumplimiento, no la nulidad de la resolución. Por eso lo que importa es repartir: lo que tiene que ser oponible a la sociedad va en los estatutos, y lo que es pacto entre personas va en el convenio.

• A los estatutos: las mayorías reforzadas para actos relevantes, las restricciones a la transmisión de acciones con autorización del consejo, los derechos de voto por serie, el derecho de preferencia en aumentos de capital.
• Al convenio entre socios: los compromisos de voto, las opciones de compra y venta, las fórmulas de precio, las reglas de desempate entre personas, la exclusividad y la no competencia entre socios.

El reloj de 40 días hábiles

El artículo 32 de la Ley de Inversión Extranjera dice que deberán inscribirse en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, entre otros, las sociedades mexicanas en las que participe, incluso a través de fideicomiso, la inversión extranjera; los mexicanos que posean o adquieran otra nacionalidad y tengan su domicilio fuera del territorio nacional; o la inversión neutra. También quienes realicen habitualmente actos de comercio en México siendo personas físicas o morales extranjeras, y los fideicomisos de acciones, de bienes inmuebles o de inversión neutra por virtud de los cuales se deriven derechos en favor de la inversión extranjera.

El plazo está en el párrafo final del mismo artículo: la inscripción deberá realizarse dentro de los 40 días hábiles contados a partir de la fecha de constitución de la sociedad o de participación de la inversión extranjera, o de formalización o protocolización de los documentos relativos de la sociedad extranjera, o de constitución del fideicomiso u otorgamiento de derechos de fideicomisario en favor de la inversión extranjera.

Y no es un trámite que se pueda dejar para después del cierre sin que nadie lo note, porque el artículo 34 pone al notario en el camino: en la constitución, modificación, transformación, fusión, escisión, disolución y liquidación de sociedades, y en general en todos los actos y hechos jurídicos donde intervengan las personas obligadas a inscribirse, los fedatarios públicos exigirán que les acrediten su inscripción ante el Registro o, si está en trámite, la solicitud correspondiente. Si no se acredita, el fedatario puede autorizar el instrumento pero debe informar la omisión al Registro dentro de los diez días hábiles siguientes.

Y una obligación que se olvida al año siguiente: el artículo 35 dice que los sujetos obligados a inscribirse deberán renovar anualmente su constancia de inscripción, para lo cual basta presentar un cuestionario económico-financiero en los términos del reglamento.

Lo que el socio extranjero va a pedir antes de firmar

La revisión previa de una empresa mexicana chica casi siempre se atora en los mismos cuatro puntos, y los cuatro se resuelven con documentos que debieron existir antes.

1. 1Quién puede firmar por la sociedad, con el poder vigente y su alcance. El tema está en la firma electrónica de personas morales.
2. 2Los contratos con clientes y proveedores, firmados y localizables. Un contrato marco sin anexos firmados vale la mitad; dónde deberían estar, en dónde se guardan los contratos firmados, y cómo se controlan sus plazos, en el control de vigencias y renovaciones.
3. 3La propiedad de lo que la empresa usa: marca, software, diseños. Si lo hizo un proveedor, hace falta la cesión expresa; el punto está tratado en el contrato de desarrollo de software.
4. 4El expediente laboral, con contratos individuales y el reglamento interior. Está en el contrato individual de trabajo y la firma electrónica y en el reglamento interior de trabajo.

Los documentos privados de la etapa previa son el acuerdo de confidencialidad —o el bilingüe si la contraparte lee en inglés—, la carta de intención bilingüe y, cuando lo que se discute es una compraventa de participación con pasos, el contrato de promesa de compraventa bilingüe. Si el socio firma desde su país, conviene saber qué dice la ley de allá sobre la firma electrónica: hay una página por jurisdicción para Estados Unidos, Canadá, España y la Unión Europea, Argentina, Brasil y Colombia. Qué obliga una carta de intención y qué no está en la carta de intención de compra, y el caso visto desde el lado del extranjero, en inglés, en letter of intent with a Mexican company y nearshoring in Mexico: the first documents you sign.

Lo que sí es ante notario, y no se puede firmar por liga

Vale decirlo claro para no perder tiempo: el acta de asamblea que acuerda el aumento de capital y su protocolización, y la escritura constitutiva o su modificación, son actos que van ante fedatario público. Eso no cambia. Lo que sí se puede hacer sin viajes es todo lo de antes y todo lo de después, que en un trato de este tipo es la mayoría del papel.

Y el Código de Comercio previó el caso mixto. El tercer párrafo del artículo 93 del Código de Comercio dice que cuando la ley establezca como requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste y las partes obligadas podrán, a través de mensajes de datos, expresar los términos exactos en que han decidido obligarse, en cuyo caso el fedatario hará constar en el propio instrumento los elementos por los que se atribuyen esos mensajes a las partes y conservará una versión íntegra para su ulterior consulta. Cuándo hace falta notario y cuándo no está explicado en la firma electrónica o el fedatario público.

Cómo se firma lo demás, con el socio en otro país

El acuerdo de confidencialidad, la carta de intención y el convenio entre socios son documentos privados y se firman por medios electrónicos sin ceremonia: el artículo 1803, fracción I, del Código Civil Federal admite la manifestación de la voluntad por medios electrónicos, y el 1298-A del Código de Comercio valora el mensaje de datos primordialmente por la fiabilidad del método con que fue generado, archivado, comunicado o conservado.

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De dónde salen las citas

• Código de Comercio, en el texto vigente que publica la Cámara de Diputados.
• Código Civil Federal, en el texto vigente que publica la Cámara de Diputados.
• Ley General de Sociedades Mercantiles, en el texto vigente que publica la Cámara de Diputados.